EL TRATAMIENTO DEL FIDEICOMISO EN EL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Por Rodolfo
G. Papa (*)
La ley 26994, aprobatoria del Código Civil y Comercial de la
Nación unificado (en adelante, el “CCyC”), con vigencia a partir del próximo
1/8/2015, impactará sobre el funcionamiento del fideicomiso, ya que derogará
los artículos 1 a 26 de la actual ley 24441, e introducirá su regulación como
un contrato nominado, abarcando desde sus artículos 1666 a 1707.
A pesar de esta sustantiva reforma a
nuestro Derecho Privado, se mantendrán sus características tipificantes –como
principio general-, aunque innova y completa ciertos aspectos estructurales
atinentes a su dinámica, que ya habían sido receptados –en gran medida- por
nuestra doctrina y jurisprudencia mercantil.
Una aproximación sobre la utilización de
esta figura a partir de la vigencia de nuestro nuevo sistema de Codificación
unificado, implicará un cambio metodológico fundamental, ya que si comparásemos
su situación actual, que había tenido nacimiento a partir de la sanción de una
ley especial y complementaria a la Codificación “dual”, en proceso de extinción,
como parte del nuevo régimen, el fideicomiso pasará a formar parte de un orden
de normas jurídicas sistematizado, concentrado y universal, como lo refleja típicamente
un Código.
Esta connotación llevará a los abogados
que participen en su estructuración, a analizar sus disposiciones en forma
transversal, en conjunción con otros aspectos relevantes que integran su plexo
normativo, como esencialmente los referidos a la capacidad para contratar, el
Derecho contractual (tanto en su parte general como el especial, referido a los
contratos de consumo), los principios de atribución de responsabilidad civil en
los casos en que el fiduciario hubiera actuado en forma dolosa o culposa, según
el caso, y el derecho de las sucesiones, en este último caso respecto a la
posibilidad de constituir un fideicomiso con fines testamentarios.
A continuación puntualizaremos ciertas reformas
trascendentales que ha plasmado el CCyC sobre el tratamiento de este producto
en particular, conforme al siguiente detalle.
El CCyC reafirma la génesis
“contractualista” del fideicomiso (artículo 1666) y reconoce mayores derechos a
cada una de sus posiciones internas (esencialmente en lo referido a la
actuación de los beneficiarios y fideicomisarios), ratificando que su
estructura de contenidos es “minimalista”, conforme a la información que deberá
contener (artículo 1667), como principio general, lo cual posibilitará a sus
partes ejercer su autonomía de la voluntad(“pacta sunt servanda”) (ahora
consagrado por su artículo 958).
Una trascendente reforma –aunque incompleta- que incluye el Código unificado es la referida a
su inscripción en el Registro Público que corresponda (artículo 1669, primera
parte).
La norma en cuestión no define a cuáles fines debería ser
registrado el contrato de fideicomiso.
Entendemos que se sustenta en conferirle
publicidad a los derechos y obligaciones de naturaleza personal u obligacional,
como también a ciertos actos relevantes inherentes a su funcionamiento dinámico
(como la inscripción de la designación o cesación, y consiguiente reemplazo,
del fiduciario), acontecimiento que ha sido recientemente motivo de litigios,
respecto a la legitimación del fiduciario renunciante o saliente para ser
demandado por un acreedor externo del fideicomiso, quien ante la falta de
publicidad de tal evento, no podíatener acceso en forma razonable a un
conocimiento efectivo de quien actuaba como tal.
Tengamos en cuenta que ha habido
pronunciamientos contradictorios sobre tal cuestión por parte de la
jurisprudencia, tanto Civil como Comercial en el ámbito de la Capital Federal.
Mientras el primer fuero atribuyó la carga de dicho
conocimiento efectivo sobre el acreedor reclamante, con los consiguientes
riesgos e incertidumbre derivados de tal situación, el fuero Comercial
reconoció como válida su sustitución por el fiduciario sucesor durante la
tramitación del litigio.
Por otro lado, se mantiene en forma inalterable –como
principio general- la no profesionalidad para actuar como fiduciario en
fideicomisos privados sin exposición regulatoria (artículo 1673), dejando
expresamente a salvo aquellos supuestos en que se ofrezcan públicamente sus
servicios o actividad de índole fiduciaria, en cuyo caso únicamente se
encontrarán autorizadas las entidades financieras y las personas jurídicas que
a tales fines autorice la Comisión Nacional de Valores (CNV) (artículo 1673),
del mismo modo que tal calificación resultará de observancia obligatoria para
aquellos fiduciarios financieros “emisores” de valores negociables fiduciarios
en fideicomisos financieros sujetos al régimen de oferta pública (artículo
1691, última parte).
Esta norma de fondo debería ser aplicada conjuntamente con la
reglamentación dictada por la CNV en el ámbito de aquellos fideicomisos
financieros que emitan valores negociables fiduciarios sujetos al régimen de
oferta pública (RG CNV 622/2013. Título V. Capítulo IV), y también de
aplicación sobre las entidades financieras y sociedades anónimas locales que
hayan sido autorizadas e inscriptas en un registro especial a cargo de dicho
regulador, para poder ofrecer al público su servicio o actividad fiduciaria,
siendo además fiscalizadas en forma permanente en materia contable, de
adecuación patrimonial y societaria, destacando en tal sentido, la creación por
dicha nueva reglamentación de la categoría conocida como “fiduciario no
financiero” (que ha reemplazado a la derogada categoría reconocida como
“fiduciario ordinario público”).
El CCyC brinda la posibilidad expresa al
fiduciario de actuar en forma simultánea como beneficiario, disipando las
controversias doctrinarias existentes sobre la admisión de esta superposición
de roles, ahora reconocida (artículos 1671 y 1673), con la sola obligación para
el fiduciario de evitar cualquier conflicto de intereses y obrar, privilegiando
los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato (artículo 1673,
parte final), lo cual es razonable, ya que el fiduciario es esencialmente un
administrador de un patrimonio ajeno, como lo es el fideicomitido.
El CCyC admite que la administración
fiduciaria sea ejercida en forma colegiada, a través de la actuación de varios
co-fiduciarios, en forma conjunta o indistinta, aunque en todo caso su responsabilidad
será solidaria respecto al cumplimiento de las obligaciones resultantes del
fideicomiso (artículo 1674) y además dicho condominio posee el atributo de su
indivisión forzosa mientras dure el fideicomiso (artículo 1682, tercer
párrafo).
El fiduciario se encontrará obligado
también a la contratación de un seguro de responsabilidad civil que cubra los
daños causados por los activos integrantes del patrimonio fideicomitido
(artículo 1685), siendo responsable en forma personal por su no contratación o cuando
resulte irrazonable la cobertura de los riesgos y montos involucrados. Este
cambio deja sin efecto la actual irrazonable limitación de responsabilidad
objetiva, por hasta el valor de la cosa fideicomitida, cuyo riesgo o vicio
hubiera sido causa del daño, si el fiduciario no pudo razonablemente haberla
asegurado (artículo 14 de la ley 24441).
También con un claro sentido práctico,
la nueva Codificación, a los fines de evitar el agravamiento de conflictos
derivados de la acefalía en la administración fiduciaria, dispone que ante el
acaecimiento de alguna causal de cese en el desempeño del fiduciario
(contempladas por el artículo 1678), el Juez competente podrá, a pedido de
alguna de sus posiciones internas o de un acreedor del patrimonio
fideicomitido, designar a un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de
protección de dicho patrimonio, si hubiera peligro en la demora (artículo 1679,
tercer párrafo).
Si bien la adopción de tales medidas, en esencia de fuente
cautelar, se aplicarían únicamente para posibilitar en forma continua la
administración de dicho patrimonio o eventualmente su conservación, tal
normativa de última generación podría extenderse al dictado de una medida de
intervención de la administración fiduciaria, como accesoria y subsidiaria a
una acción de remoción del fiduciario, teniendo en cuenta que su decreto había
sido expresamente reconocida por un leading case de primera instancia del fuero
Comercial de la Capital Federal, con impacto sobre un fideicomiso inmobiliario
instrumentado como un fondo de inversión directa, el cual por desistimiento de
las apelaciones de sus litigantes, había quedado firme.
La nueva Codificación reconoce en forma expresa la
constitución de un fideicomiso con fines de garantía (artículo 1680), que la
práctica de nuestro mercado financiero había admitido como viable, dentro de
las garantías para asegurar el repago de un endeudamiento principal liderado
por un grupo sindicado de entidades financieras.
El CCyC permite como especie correspondiente a este formato
de garantía auto-liquidable su instrumentación como un fideicomiso de pagos, al
posibilitar al fiduciario aplicar los fondos que ingresen al patrimonio
fideicomitido, para la cancelación de los créditos garantizados (artículo 1680,
primer párrafo).
Se incorporan dos excepciones de
relevancia a los fines de eventualmente atacar la transferencia del dominio
fiduciario del activo fideicomitido por parte del fiduciante a favor del
fiduciario, por parte de acreedores personales de alguna de sus precitadas
posiciones internas protagónicas, ya sea la acción de fraude, como también la
ineficacia concursal, respectivamente (artículo 1686).
Al respecto, el alcance del ejercicio de
la acción del fraude, bajo el ámbito de aplicación de la nueva Codificación,
tendría que ser interpretada en forma más flexible, siguiendo su legislación
aplicable en forma específica (artículos 12, 338 y 340), en comparación de los
estrictos requisitos exigidos por la actual acción revocatoria de fraude o
pauliana, regulada por el Código Civil (artículo 961 y sigs. del Código Civil).
Siguiendo una creciente corriente jurisprudencial de la
Cámara Comercial de la Capital Federal, el CCyC dispone que la liquidación del
patrimonio fideicomitido, en caso de insuficiencia, estará a cargo del juez
competente (en lugar del fiduciario, conforme la actual ley 24441), quien
deberá fijar el procedimiento para su instrumentación, sobre la base de la
aplicación de la legislación concursal (artículo 1687, tercer párrafo), aunque
mantiene la exclusión del fideicomiso como sujeto pasible de un procedimiento
falencial tradicional.
En lo que respecta a la imposición de
ciertas restricciones sobre las facultades del fiduciario, referidas a disponer
o gravar los bienes fideicomitidos (incluso la prohibición de enajenar), además
de su cristalización contractual, deberán ser inscriptas en los registros
correspondientes a los bienes registrables (artículo 1688, segundo párrafo).
La nueva regulación del fideicomiso,
promueve la utilización de aquel con fines testamentarios (artículo 1699), ya
que podría servir como una instrumentalidad –tal como expresamente lo ha
contemplado en forma separada dentro del marco de su normativa sucesoria-, para
aquellos casos en que, en forma excepcional, el causante además de su porción
disponible, destine el equivalente de hasta un tercio de su legítima para
aplicarla como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad
(artículo 2448, primera parte).
Finalmente, el CCyC replica el
inexistente tratamiento contable sobre el fideicomiso que exhibe la actual ley
24441, al no haber explicitado cómo deberá materializar el fiduciario su
obligación de rendir cuentas con una periodicidad -como mínimo- anual (artículo
1675), que, en la práctica, debería plasmarse en la confección de los estados
contables del fideicomiso, atendiendo a que, conforme lo ha señalado en forma
concordante tanto la doctrina tanto jurídica como contable, es un “ente contable”,
a pesar que tampoco ha sido incorporado como uno de los sujetos obligados a
llevar contabilidad, dentro de los “entes contables determinados sin
personalidad jurídica” (agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y
consorcios de cooperación), previstos por la nueva Codificación.
Entendemos que el abordaje de esta compleja problemática,
máxime para aquellos fideicomisos privados que se encuentran excluidos del
régimen de la oferta pública (que representan la gran mayoría de los que
actualmente se encuentran en ejecución), debería ser objeto de una completa
reglamentación de fuente convencional, y cuya construcción debería ser encarada
en forma interdisciplinaria por abogados y contadores.
Ante el escenario descripto por esta nota, el desafío que nos
deparará el uso de este producto –como un vehículo idóneo para implementar una
actividad económica o emprendimiento subyacente- durante el presente año, se
encuentra abierto, y requerirá de nuestros mejores esfuerzos para adecuarlo a
aquellos aspectos estructurales que sustantivamente nos impone la nueva
Codificación unificada.
(*) Abogado
(UBA). Profesor Universitario. Autor del libro “Fideicomiso para abogados y
contadores. Aspectos jurídicos, contractuales, regulatorios, contables y
tributarios”. Erreius. Primera edición. Julio 2014. 09 de febrero 2015 |
DETRAS DE CADA TRAMITE HAY UNA NECESIDAD O UN DOLOR, UN DERECHO Y TODA DEMORA OCASIONA UN PERJUICIO
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