ASPECTOS JURIDICOS DEL CLOUD
COMPUTING EN EL PERÚ por Julio Núñez Ponce ∗PERU
1. ASPECTOS GENERALES.-
"Cloud computing" es un
nuevo modelo de prestación de servicios de negocio y tecnología, que permite al
usuario acceder a servicios estandarizados y responder a las necesidades de su
negocio, de forma flexible, pagando únicamente por el consumo efectuado.
“Observadores de la industria y ejecutivos de Tecnologías de la Información , están
aclamando el modelo cloud computing por las ventajas que aporta a la empresa:
agilidad, facilidad de uso, escalabilidad y reducción de costos..” 1
El cambio paradigmático que ofrece
computación en nube es que permite aumentar el número de servicios basados en
la red. Esto genera beneficios tanto para los proveedores, que pueden ofrecer,
de forma más rápida y eficiente, un mayor número de servicios, como para los
usuarios que tienen la posibilidad de acceder a ellos, disfrutando de la
‘transparencia’ e inmediatez del sistema y de un modelo de pago por consumo.
Computación en nube consigue aportar
estas ventajas, apoyándose sobre una infraestructura tecnológica dinámica pero también
teniendo en cuenta el marco legal vigente. En el Perú, consideramos que este
marco legal debe incluir entre otros temas: la protección de datos personales,
el derecho de autor, la intermediación digital, la tributación informática y
otros temas de derecho informático. El objetivo de la presente ponencia es
precisar este ámbito y analizar los principales tópicos, con una visión
jurídica e informática, aplicables al Cloud Computing en el Perú.
II.- EL CLOUD COMPUTING Y LA PROTECCION DE DATOS
PERSONALES
En el tema de Protección de Datos
Personales, hay que tener en cuenta que recientemente se ha promulgado la Ley 29733 de Protección de
Datos Personales2
∗ Abogado, Máster en Derecho
Empresarial por la
Universidad de Lima. Experto en Derecho Informático. Consultor.
Profesor Universitario. Coordinador Académico del Diplomado en Derecho
Informático organizado por la
Maestría de Ingeniería de Sistemas e Informática de la UNMSM. Profesor de
Derecho e Informática en la
Facultad de Derecho de la UNIFE de Lima, Perú. Profesor Titular de Derecho
Informático en el Curso de Formación de Fedatarios Juramentados con
Especialización en Informática 2011 en el Ilustre Colegio de Abogados de Lima,
Perú. Director Iberoamericano de Derecho Informático y TICs en ASIDER. Autor de
los Libros: 1) Derecho Informático. 2) Software, Licencia de Uso, Derecho y
Empresa. 3) temas de Derecho Informático y Negocios Electrónicos. Co-autor de
los Libros : 4) Derecho Tributario (aspectos generales, constitucionales,
informáticos, etc). 5) Tratado de Derecho Mercantil Tomo 2 y 3 (Titulos Valores
Electrónicos, Contratación Electrónica. 6) Derecho Procesal y Derecho
Informático , establece lo siguiente: “La presente Ley tiene por objeto
garantizar el derecho
1 SCHULTZ, Beth: “La Economía Cloud ” en
Revista CIOPerú, Boletín Especial Nº 3. Junio 2011. Ed. Saya Comunicaciones
SAC. Lima, Perú. Páginas 4 a
6.
2 Ley 29733, Ley de Protección de
Datos Personales Peruana. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú. 3 de Julio de
2011.
fundamental a la protección de datos
personales, previsto en el artículo 2, inciso 6 de la Constitución Política
del Perú, a través de su adecuado tratamiento, en un marco de respeto a los
demás derechos fundamentales que en ella se reconocen”. Este adecuado
tratamiento incluye la utilización de los datos personales en las distintas
actividades, incluyendo la utilización del cloud computing que permite ahorrar
costos. “El Tratamiento de Datos personales debe realizarse en pleno respeto de
los derechos fundamentales de sus titulares y de los derechos que esta Ley
confiere. Igual regla rige para su utilización por terceros” y aquí debe
tenerse en cuenta que la información y los datos personales en el Cloud
Computing van a ser utilizados por terceros, por tanto estos terceros deben respetar
los derechos fundamentales. Más aún la reciente ley 29733 precisa que: “Los
datos personales sólo podrán ser objeto de tratamiento con consentimiento de su
titular, salvo ley autoritativa al respecto. El consentimiento deberá ser
previo, informado, expreso e inequívoco”. En consecuencia, debe informarse en
forma previa y completa en que forma van a ser utilizados los datos personales
en la Computación
en Nube o Cloud Computing de forma tal que el consentimiento sea expreso e
inequívoco.
Dentro de los Principios de
Protección de Datos Personales que deben tomarse a consideración en las
operaciones de Cloud Computing, tenemos los siguientes: A) Principio de
Legalidad: El tratamiento de los datos personales se hará conforme a lo
establecido en la ley. Se prohíbe la recopilación de datos personales por
medios fraudulentos, desleales o ilícitos. B) Principio de Consentimiento: Para
el tratamiento de datos personales debe mediar el consentimiento de su titular.
C) Principio de Finalidad: Los datos personales deberán ser recopilados para
una finalidad determinada, explícita y lícita. El tratamiento de los datos
personales no deberá extenderse a otra finalidad que no haya sido establecida
de manera inequívoca como tal al momento de su recopilación, excluyendo los
casos de disociación o anonimización. D) Principio de Proporcionalidad: Todo
Tratamiento de Datos Personales deberá ser adecuado, relevante y no excesivo a
la finalidad para la que éstos hubiesen sido recopilados. E) Principio de
Calidad: Los datos personales que vayan a ser tratados deberán ser veraces,
exactos y en la medida de lo posible actualizados, necesarios, pertinentes y
adecuados con la finalidad para la que éstos fueron recopilados. Deberán
conservarse de forma tal que se garantice su seguridad y sólo por el tiempo
necesario para cumplir con la finalidad del tratamiento. F) Principio de
Seguridad: El titular del banco de datos personales y el encargado de su
tratamiento deberán adoptar todas las medidas técnicas y organizativas necesarias
para garantizar la seguridad de los datos personales. Las medidas de seguridad
deberán ser apropiadas y acordes al tratamiento que se vaya a efectuar y a la
categoría de datos personales de que se trate.
Con respecto al Tráfico Internacional
de datos, conforme la Ley
29733, el titular y el encargado del banco de datos personales podrán realizar
el flujo transfronterizo de datos personales sólo si los destinatarios
mantienen niveles de protección adecuados conforme a la presente Ley. La Autoridad Nacional
de Protección de Datos Personales supervisará el cumplimiento de esta
exigencia3
3 Conforme el artículo 32 de la Ley 29733, el Ministerio de
Justicia, a través de la
Dirección Nacional de Justicia, es la Autoridad Nacional
de Protección de Datos Personales. Para el cumplimiento de sus . Se entiende,
conforme la
Ley 29733, por flujo transfronterizo
de datos personales a: “la transferencia internacional de datos personales a un
destinatario situado en un país de origen de los datos personales, sin importar
el soporte en que éstos se encuentren, los medios por los cuales se efectuó la
trasnferencia, ni el tratamiento que reciban”. Por tanto, en las operaciones de
cloud computing que se den sobre los datos personales de un país a otro país,
vamos a estar dentro del flujo transfornterizo de datos personales y en estos
casos deben garantizarse tanto los principios rectores, ya señalados, como los
derechos que la ley reconoce, que son, entre otros los derechos de información,
acceso, rectificación, actualización y cancelación. Y la Autoridad Nacional
es competente para supervisar esta exigencia.
III.- DERECHO DE AUTOR y el CLOUD
COMPUTING
Con respecto a Ley de Derecho de
Autor y Software, en el Perú conforme la
Ley de Derecho de Autor4
Son derechos morales los derechos de:
divulgación, paternidad, integridad, modificación o variación, retiro de la
obra del comercio y acceso. En cambio, el derecho patrimonial comprende el
derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir; la reproducción, la
comunicación, distribución, traducción, adaptación y cualquier otra forma de
utilización de la obra. , el Software se protege en los mismos términos que las
obras Literarias, es decir que contienen asimismo los Derechos Morales y
Patrimoniales. El autor de una obra tiene por el sólo hecho de la creación la
titularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que
comprende a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial determinados en
la ley. Los derechos morales son perpetuos, inalienables, inembargables,
irrenunciables e imprescriptibles. En cambio, los derechos patrimoniales son de
duración determinada (setenta años), alienables, embargables, prescriptibles,
renunciables, independientes entre sí.
“Licencia es la autorización o
permiso que concede el titular de los derechos (licenciante) al usuario de la
obra u otra producción protegida (licenciatario), para utilizarla en una forma
determinada y de conformidad con las condiciones convenidas en el contrato de
licencia. A diferencia de la cesión, la licencia no transfiere la titularidad
de los derechos. El titular de la licencia de derecho de autor tiene sólo
aquellos derechos otorgados por la licencia y sólo puede ejercitarlos bajo las
condiciones precisas estipuladas en el otorgamiento...”5
En cuánto a las licencias de Uso de
Software y las operaciones de Cloud Computing consideramos que deben
identificarse las aplicaciones que están impulsando el negocio y verificar si
su uso puede hacerse respetando el derecho de autor, por lo tanto hay que
verificar las clausulas del respectivo contrato de licencia de uso. Al hacer un
análisis previo puede encontrarse una cantidad de aplicaciones, que debido a .
En las operaciones de Cloud Computing el software utilizado por los usuarios
deberá estar de acuerdo con las condiciones contractuales del respectivo
contrato de licencia de uso de software.
funciones, la Autoridad Nacional
cuenta con el apoyo y asesoramiento técnico de la Oficina Nacional
de Gobierno Electrónico e Informática (ONGEI).
4 Ley de Derecho de Autor, Decreto
Legislativo 822, vigente desde el año 1996 y que contiene disposiciones
específicas en torno al software, a las base de datos y las creaciones
multimedia.
5 NUÑEZ PONCE, Julio: “Software,
licencia de uso, derecho y empresa”. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima.
1998. Lima, Perú. Página 70.
la forma que habían sido construidas,
no se prestan a ser utilizados en una estrategia de nube a menos que sean
sometidos a una completa reingeniería.
La reingeniería va a implicar
utilizar programas derivados o variar las versiones sucesivas del programa,
para lo cual debe concordarse con las respectivas licencias de uso de software
que soportan estas aplicaciones y analizar los otorgamientos y limitaciones
existentes en este tipo de contratos.
Otro tema a analizar en la
utilización del software en la
Nube es la necesidad de determinar conforme el derecho de
autor la aplicación de la Interoperabilidad Licita en las operaciones de
Cloud Computing con la finalidad de asegurar un adecuado acoplamiento en el
negocio electrónico y en la actividad empresarial.
IV.- LA INTERMEDIACION DIGITAL
Y El CLOUD COMPUTING
En la Ley de Firmas y Certificados Digitales6
El sistema de intermediación digital,
conforme a ley, se realiza a través de los prestadores de servicio de valor
añadido. Los prestadores de servicios de valor añadido tienen las siguientes
funciones: a) Participar en la transmisión o envio de documentos electrónicos
firmados digitalmente, siempre que el usuario lo haya solicitado expresamente.
b) Certificar los documentos electrónicos con fecha y hora cierta (Sellado de
Tiempo) o en el almacenamiento de tales documentos, aplicando medios que
garanticen la integridad y no repudio de los datos de origen y recepción
(Sistema de Intermediación digital). c) Generar certificados de autenticación a
los usuarios que lo soliciten. Dentro de las obligaciones de los prestadores de
servicio de valor añadido tenemos: “mantener la confidencialidad de la
información relativa a los usuarios de los servicios, limitando su empleo a las
necesidades propias del servicio del valor añadido. Puede precisarse también en
la normatividad aplicable que los servicios de cloud computing pueden estar
también incluidos en sus actividades a realizar. se regula el sistema de
Intermediación Digital, de la siguiente forma: “ es el sistema Web que permite
la transmisión y almacenamiento de información, garantizando el no repudio,
confidencialidad e integridad de las transacciones a través del uso de
componentes de firma digital, autenticación y canales seguros”. Somos de la
opinión que la intermediación digital incluye servicios de Cloud Computing y
éstos pueden ser proporcionados por prestadores de servicios de valor añadido.
“Por otra parte, la firma digital
generada dentro de la infraestructura oficial de firma electrónica tiene la
misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita. En tal
sentido cuando la ley exija la firma de una persona, este requisito se
entenderá cumplido en relación con un documento electrónico si utiliza una
firma digital generada en el marco de la infraestructura oficial de firma
electrónica”7
6 Ley 27269, de Firmas y Certificados
Digitales del año 2000, que incluye dentro de su contenido a la intermediación
digital en el ordenamiento jurídico peruano. . En los Servicios de Valor
Añadido en las operaciones de Cloud Computing puede utilizarse
7 NUÑEZ PONCE, Julio: “Comentarios al
Nuevo Reglamento de la Ley
Peruana de Firmas y Certificados Digitales” En JUSLegislación
, Revista de Comentarios y Análisis de Legislación, número 7, Julio 2008.
Editorial Grijley, Lima, Perú. Página ix.
firma digital para dar seguridad en
la utilización de los servicios, software, base de datos y demás aplicaciones
empresariales en la Nube.
V.- EL IMPUESTO A LA RENTA Y EL IMPUESTO
GENERAL A LAS VENTAS Y EL CLOUD COMPUTING.
Con respecto a el Impuesto a la Renta y el Cloud Computing.
“Se entiende por servicio digital a todo servicio que se pone a disposición del
usuario a través del Internet o de cualquier adaptación o aplicación de los
protocolos, plataformas o de la tecnología utilizada por Internet, o cualquier
otra red a través de las que se presten servicios equivalentes mediante accesos
en línea y que se caracteriza por ser esencialmente automático y no ser viable
en ausencia de la tecnología de la Información. Para efectos del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta del Perú, las
referencias a páginas de Internet, proveedor de Internet, operador de internet
o internet comprenden tanto a Internet como a cualquier otra red, pública o
privada”. Somos de la opinión que los Servicios de Cloud Computing están
incluidos como servicios digitales en la legislación del Impuesto a la Renta en el Perú8
El servicio digital se utiliza
económicamente, se usa o se consume en el país, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes supuestos: a) Sirve para el desarrollo de las actividades económicas
de un contribuyente perceptor de rentas de tercera categoría o para el
cumplimiento de los fines de la
Ley de una Persona jurídica inafecta el impuesto, ambos
domiciliados, con el propósito de generar ingresos gravados o no con el
impuesto. Se presume que un contribuyente perceptor de rentas de tercera
categoría que considere como gasto o costo la contraprestación por el servicio
digital, que cumple con el principio de causalidad, utiliza económicamente el
servicio en el país. b) Sirve para el desarrollo de las actividades económicas
de los sujetos intermediarios con el propósito de generar ingresos gravados o
no con el impuesto. c) Sirve para el desarrollo de las funciones de cualquier
entidad del Sector Público Nacional. .
Con respecto a el Impuesto General a
las Ventas y el Cloud Computing, debemos considerar que conforme Ley, el
Impuesto general a las ventas grava , entre otras, las siguientes operaciones:
“a) La venta en el país de bienes muebles. b) La prestación o utilización de
servicios en el país..” Se entiende por servicio: “toda prestación que una
persona realiza para otra y por la cual percibe una retribución o ingreso que
se considere renta de tercera categoría… Entiéndase que el servicio es prestado
en el país cuando el sujeto que lo presta se encuentra domiciliado en él para
efectos del Impuesto a la Renta ,
sea cual fuere el lugar de celebración del contrato o el pago de la retribución.
El servicio es utilizado en el país cuando siendo prestado por un sujeto no
domiciliado, es consumido o empleado en el territorio nacional,
independientemente el lugar en que se pague o se perciba la contraprestación y
del lugar donde se celebre el contrato”.
En este orden de ideas
“..consideramos que el software a medida es gravado en la prestación o
utilización de servicios en el país”9
8 Vid. “Legislación Tributaria
Peruana” Ed. Jurista Editores. Setiembre 2009. Lima , Perú. 673 p.p. .
Asimismo, es gravado con el
9 NUÑEZ PONCE, Julio: “Informática y
Tributación” en Libro “Derecho Tributario: Aspectos constitucionales,
generales, informáticos..”. Ed. Grijley. 2009. Lima, Perú. Página 333.
Impuesto General a las Ventas el
software que forma parte de un servicio digital como en Cloud Computing en los
términos señalados en la legislación tributaria peruana.
VI.- CONCLUSIONES
En cuanto a las conclusiones que
hemos llegado en esta ponencia, mencionamos las siguientes:
a) La protección de datos personales
alcanzan los datos personales incluidos en operaciones de Cloud Computing.
b) En las operaciones de Cloud
Computing en flujo internacional de datos personales deben respetarse tanto los
principios rectores como los derechos contenidos en la Ley 29733, Ley Peruana de
Protección de Datos Personales.
c) En las operaciones de Cloud
Computing el software utilizado por los usuarios deberá estar de acuerdo con
las condiciones contractuales del respectivo contrato de licencia de uso de
software y de la Ley
de Derecho de Autor.
d) En cuánto a las licencias de Uso
de Software y las operaciones de Cloud Computing consideramos que deben
identificarse las aplicaciones que están impulsando el negocio y verificar si
su uso puede hacerse respetando el derecho de autor, por lo tanto hay que
verificar las clausulas del respectivo contrato de licencia de uso.
e) Otro tema a analizar en la
utilización del software en la
Nube es la necesidad de determinar conforme el derecho de
autor la aplicación de la Interoperabilidad Licita en las operaciones de
Cloud Computing con la finalidad de asegurar un adecuado acoplamiento en el
negocio electrónico y en la actividad empresarial.
f) Somos de la opinión que la
intermediación digital incluye servicios de Cloud Computing y éstos pueden ser
proporcionados por prestadores de servicios de valor añadido.
g) En los Servicios de Valor Añadido
en las operaciones de Cloud Computing puede utilizarse firma digital para dar
seguridad en la utilización de los servicios, software, base de datos y demás
aplicaciones empresariales en la
Nube.
h) Somos de la opinión que los
Servicios de Cloud Computing están incluidos como servicios digitales en la
legislación del Impuesto a la
Renta en el Perú.
i) Asimismo, es gravado con el
Impuesto General a las Ventas el software que forma parte de un servicio
digital como en Cloud Computing en los términos señalados en la legislación
tributaria peruana.
j) Hay otros temas de Derecho
Informático relacionados con el Cloud Computing, entre los que mencionamos la
evidencia digital y los delitos informáticos que investigaciones posteriores
serán también abordados.
k) El derecho Informático debe
adecuarse a este nuevo paradigma buscando una regulación sistémica, coherente e
integral.
l) El XV Congreso Iberoamericano de
Derecho e Informática es una oportunidad para interrelacionar el Derecho con
las nuevas exigencias de la Tecnología Informática y responder eficazmente a
la adecuación del Derecho a la realidad
