Los dogmáticos
al ver este problema tuvieron que hacer un profundo análisis al aspecto donde
se encontraba los elementos subjetivos del hombre como la intención, el deseo,
el querer, la planificación; aspectos en el cual el jurista no podía determinar
en que momento se iniciaba estos deseos, o esta intención, solo podía apreciarse
los resultados de estos.
Por tal motivo,
los dogmáticos decidieron partir en dos puntos este aspecto subjetivo pues por
un lado esta el dolo que para la doctrina clásica es conocimiento mas una
voluntad para la realización del resultado y la culpa o imprudencia como es
llamada por los juristas en la actualidad .
Quizás para
muchos la solución estaba dada pues
había una delimitacion en los delitos con voluntad y conocimiento, con los
delitos que no poseían estas características. Pero que pasaba con los
delitos con conocimiento pero sin
voluntad, una nueva problemática para el jurista, pues no se sabia si darle un
castigo a modo de dolo o a modo de culpa.
De esta forma
surgieron las subdivisiones que por un lado se habla de un dolo directo, dolo
de consecuencias necesarias y el dolo eventual; mientras que en la culpa se
divide en la culpa conciente y la culpa inconsciente.
Con el dolo
directo, con el dolo de consecuencias necesarias y la culpa inconsciente quizás
el jurista no tuvo mucho problema en
delimitarle y darle sus características particulares, pero al analizar el dolo
eventual y la culpa conciente el jurista se dio cuenta de una gran similitud
entre los dos y por tal motivo trataron de separarlos dando teorías
diferenciadoras o tratando de eliminar una de ellas.
Para analizar
este problema primero tenemos que buscar las definiciones de estos dos puntos y
buscar en que punto tiene una similitud. Según el jurista Muñoz Conde[1] nos
dice: “El sujeto se representa el
resultado como de probable producción y aunque no quiere producirlo , sigue
actuando admitiendo su eventual realización”.; al igual que él , el
profesor Santiago Mir Puig[2] nos
dice: “Si en el dolo directo, de segundo grado el autor se
representa el delito como consecuencia inevitable; en el dolo eventual(o dolo
condicionado) se le aparece como resultado posible(eventual).En tanto que
la definición de la culpa conciente según el doctor Luis Miguel Bramont-Arias
Torres[3] dice:”
Habrá culpa conciente cuando el sujeto si
bien no quiere causar el resultado-daño al bien jurídico-advierte la
posibilidad-le es previsible- de que este se produzca, pero confía en que este
no se va a realizar”. Santiago Mir Puig[4] nos
dice: “La culpa conciente se da cuando, si bien no se quiere causar la
lesión, se advierte su posibilidad y sin embargo, se actúa; se reconoce el
peligro de la situación, pero se confía en que no se dará lugar al resultado
lesivo”.
Como podemos
apreciar todas estas definiciones tienen una cierta similitud pues todas hablan de una previsión o
posibilidad del resultado pero sin la intención del autor por causar ese
resultado, y aquí es el problema del jurista pues no estamos dando la
definición de un solo punto, estamos dando las definiciones de dos puntos muy
importantes para atenuar o agravar la pena.
Pero antes de
profundizar en las diversas teorías que han creado los juristas para darles una
diferenciación hay que dejar bien en
claro las definiciones de dolo y culpa.
El dolo para la
doctrina tradicional es el conocimiento y la voluntad por realizar un tipo
penal, el querer realizar dicha acción y consentir el resultado, o como lo
diría José Cereso Mir[5] “:el dolo es la conciencia y voluntad de la
realización de los elementos objetivos del tipo, se distingue un elemento
intelectual y un elemento volitivo”; esta concepción es también llamada la
concepción dualista que ayuda de alguna forma una diferenciación con la culpa
pues aunque hay conocimiento(culpa conciente) no hay voluntad para que se
produzca el resultado. Los juristas también hablan de una concepción monista
pues ellos nos dicen que el dolo es solo el conocimiento del resultado o en
palabras de Enrique Bacigalupo[6]: “El dolo se caracteriza básicamente por el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo”.
Aquí si hay que ser cuidadoso pues si aprobamos que el
dolo es el puro conocimiento entonces la culpa conciente quedaría integrado al
dolo eventual y quedaría una solo clase de culpa que seria la culpa
inconsciente y de esa manera ya no habría una problemática entre dolo eventual
y culpa conciente, pero hay juristas que se oponen a esta postura y uno de
ellos es Claux Roxin en el cual nos dice :”que
los diversos empeños por suprimir totalmente el elemento volitivo del dolo
están condenados al fracaso”.
Por parte del
concepto de culpa este seria una transgresión a la norma de cuidado sin una
representación del resultado, aquí hay una carencia de conocimiento de los
elementos del tipo, no hay una voluntad por realizar un acto delictivo.
Si nos ponemos a
analizar las diferentes teorías comenzaremos por la teoría de la representación o de la posibilidad que es iniciada por
Schroder y desarrollada posteriormente por Schmidhauser; van a partir de la
mera representación por parte del autor, de la posibilidad de que su acción produzca
un resultado delictivo y por lo tanto, de la confianza que tiene el autor para
que no se realice dicho acto.
En esta teoría
lo que prima va a ser el conocimiento
del resultado y por tal motivo la denominada
culpa con representación se
incluirá en el ámbito del dolo eventual, por lo tanto esta teoría no ayudaría
de nada para una separación de dolo eventual con la culpa conciente.
Con la teoría de la probabilidad que fue
expuesta por Mayer, el sujeto va a realizar un juicio de probabilidad en su mente
para un determinado resultado, si es que la probabilidad del resultado tiene un
alto grado de probabilidad se habla de un dolo eventual y si tiene un menor
grado de probabilidad se hablara de una culpa conciente. Esta teoría tiene un
gran problema en el momento de saber en que grado comienza el dolo eventual y
la culpa conciente y saber si existe un grado medio y que denominación se la
daría.
Con la teoría de aprobación o del
consentimiento el sujeto va a conocer la posibilidad del resultado y aprobarlo.
Aquí se va a hablar de un dolo eventual cuando lo apruebe y de una culpa
conciente cuando no lo apruebe, pero el problema seria en demostrar esta
aprobación, pues que pasaría si el sujeto sigue actuando a pesar de su no
aprobación del resultado. Esta aprobación se va a realizar en la mente del
sujeto y seria muy difícil demostrarlo en un campo objetivo ya sea para atenuar
o agravar la pena. Aquí también hay que decir que se va a enjuiciar su actitud emocional mas no su voluntad ya
que es diferente lo consentido en sentido jurídico con lo deseado internamente.
Gunter Jackobs[7] en
su tesis por tratar de resolver este problema nos dice: ”que el
dolo es el conocimiento con un valor de juicio y no es un mero pensar u
ocurrirse sin cualidad de juicio” , y en esto Jackobs encuentra la
diferencia entre dolo eventual y culpa
conciente .Para Jackobs el comportamiento culposo afecta menos a la valides de la norma que el
comportamiento doloso, por tal motivo los ilícitos imprudentes en lugar de
revelar una infidelidad a la norma tan drástica como los dolosos, pondrían de
manifiesto la incompetencia del sujeto para el manejo de sus propios actos que
no ha valorado las consecuencias de su descuido porque eran desconocidas en el
momento de actuar.
En este punto
quisiera dar el ejemplo que el profesor Bramont-Arias torres señala: un
delincuente ha decidido asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80
años, sabe también que de amordazarlo este puede morir por asfixia, pese a todo
lo hace y al día siguiente en los periódicos aparece la noticia de que le
vigilante murió de la forma descrita; como podemos apreciar aquí según la
teoría de Jackobs hay un dolo eventual pues el delincuente realizo un valor de
juicio con respecto a la producción del resultado que podría darse , pero que
pasaría si el vigilante no es de 80 años y es un joven de 30 años o que en el
banco al no tener seguridad el delincuente aprovecha para robar pero ese mismo
día contratan a un agente de seguridad e interfiere en los planes del
delincuente , aquí al no haber una valoración de juicio hubiera una culpa
conciente, cambiaria en mucho la edad o la no planificación de una acción en el plan delictivo.
Claux Roxin[8] nos
habla sobre la teoría de la de la
decisión por la posible lesión de los bienes jurídicos, esta teoría nos dice:
“va a ver dolo eventual cuando el
sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo , pero a
pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido y por otra parte
uno va a actuar con culpa conciente quien advierte la posibilidad de producción
del resultado pero no lo toma en serio y por lo tanto confía negligentemente en
la no realización”. En este punto hay que tomar en cuenta como el mismo
Roxin nos dice: “Debe distinguirse entre
la confianza y la mera esperanza; quien confía en un desenlace airoso no toma
seriamente en cuenta el resultado delictivo y por tanto no actúa dolosamente;
sin embargo, quien toma en serio la posibilidad de un resultado delictivo y no
confía en que todo saldrá bien puede en cualquier caso seguir teniendo la
esperanza de que la suerte este de su lado y no pase nada”.
Por su parte
Kaufman nos habla sobre la teoría de la
imprudencia como voluntad activa de evitacion en el cual nos da a entender
que va ver dolo eventual cuando el autor reconoce la posibilidad de la producción de un resultado accesorio y a pesar de esto
no corrige su decisión de los medios, ni dirige el curso de la acción hacia la
evitacion de la consecuencia accesoria. Esta no realización de un cambio para
la evitacion de la consecuencia puede tener tres motivos: o no es tan absoluto
posible una configuración distinta de la acción (puesto que quizás el objeto de
la acción es demasiado importante para el autor para abandonarlo a fin de
evitar la consecuencia accesoria), o el empleo necesario para la modificación
de la elección de los medios resulta al autor demasiado costoso; o es indiferente al autor la producción de la
posible consecuencia accesoria.
Aquí el maestro
Bustos Ramírez destaca las dificultades que surgen a la hora de distinguir esa
voluntad de evitacion de la voluntad de tomar cuidados exigidos pues “quien toma los cuidados correspondientes
parece evidentemente que tiene voluntad de evitacion y tal persona por lo tanto
no actuara con culpa y lógicamente tampoco con dolo eventual”.
Por abarcar una
teoría más hablaremos de la teoría de la
imprudencia como error sobre la evitabilidad del resultado que es defendida
por Kindhäuser que nos dice en aquellos casos en que le sujeto esta en
situaciones de producir un resultado, pero no parte de esa posibilidad (falta
de conocimiento sobre la capacidad productiva), actuara con imprudencia
inconsciente. En cambio, si el individuo sabe que esta en situación de producir
un resultado (conocimiento de la capacidad productiva) pero cree
incorrectamente que posee suficiente actitud para evitarlo (error sobre la
capacidad preventiva) habrá actuado con imprudencia conciente. Por tanto la
distinción entre dolo eventual y culpa conciente radicaría en la constatación
de un elemento presente en la segunda y ausente en el primero , el error sobre
la evitabilidad del resultado; es decir, el individuo que valora erróneamente
su capacidad para impedir el resultado típico
no tomara las precauciones requeridas para evitarlo sencillamente porque
no las considera necesario(culpa conciente);por el contrario , el sujeto que
conoce su falta de capacidad para evitar el resultado y a pesar de ello sigue
actuando, cometerá el hecho dolosamente, aunque no desee su producción(dolo eventual)
.
Para los
dogmáticos que afirman y defienden la
concepción monista en el cual para ellos el dolo es el puro conocimiento no se crean dificultades en este aspecto y
tratan de extirpar este termino pues ellos afirman que al tener un conocimiento
la culpa conciente quedaría subsumido dentro del dolo eventual, uno de ellos
como es el maestro Juan Bustos Ramírez nos dice: “No es el querer lo que diferencia al dolo , sino el conocer los
elementos del tipo penal”; al igual
que él , Enrique Bacigalupo dice:
“El dolo se caracteriza básicamente por
el conocimiento de los elementos que caracterizan la acción como generadora de
un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un
determinado objeto protegido”.
Por tanto si hay
conocimiento hay dolo y si no hay conocimiento hablaríamos de culpa, ¿pero
seria acertada afirmar esta concepción
para ya no tener problemas en delimitar el dolo eventual y la culpa
conciente? pues con esta afirmación la única forma de culpa seria la
inconsciente. Para los que defienden esta postura afirman que el elemento
volitivo solo va a servir para agravar la pena y que no va a ser la
característica diferenciadora entre dolo y culpa.
En este
aspecto Enrique Bacigalupo[9] nos
dice: “No cabe admitir que la llamada
culpa conciente sea una forma de la imprudencia, solo habrá culpa inconsciente,
dado que cuando el autor se haya representado la realización del tipo como no
improbable se estaría en todos los casos ante supuestos de dolo eventual”.
Aquí se puede deducir si es que el autor conoció el peligro no permitido
generado por su acción se hablara de un dolo eventual, pero si por el contrario
no conoció el peligro no permitido a consecuencia de su conducta habrá una
imprudencia inconsciente como única en su especie.
Hay una nueva
teoría que va a ser la unión del dolo eventual y la culpa conciente en una
nueva categoría y esta es expuesta por Weigend tomando como modelo la recklessnes anglosajona, esta teoría nos
explica que cuando un sujeto conoce la peligrosidad de su comportamiento y a
pesar de ello sigue con su plan, actúa con recklessnes
o desconsideración, el reproche que se le va a imponer al sujeto no es el que
su actuar halla sido en forma descuidada y tampoco que se a decidido
concientemente por la lesión del objeto protegido, lo que se le va a reprochar
al sujeto es que a actuado con recklessnes, esto quiere decir que se a
comportado de forma concientemente arriesgada.
Este recklessnes o desconsideración va a
tener un problema de encuadre por ser un punto intermedio pues la pregunta
seria si se trataría de una agravación de la imprudencia o una atenuación del
dolo.
Díaz Pita nos
dice: “cuando el sujeto cree que con su
acción no será puesto en peligro el objeto de la misma, actúa en todo caso con
imprudencia inconsciente y no con recklessnes. Se da recklessnes cuando el
sujeto reconoce el concreto peligro para el objeto de la acción y no por ello
abandona su comportamiento planeado previamente. Se excluye la existencia de
recklessnes cuando, a pesar de que el sujeto reconoce el peligro para el objeto
de la acción, esta seguro de que el resultado lesivo no se producirá; y en
estos grupos de casos, el sujeto reconoce en ultima instancia solo el peligro
abstracto pero no el peligro concreto que su acción conlleva”.
Con esta
introducción de esta figura intermedia entre el dolo y la culpa conllevaría a
una imposición de una pena más leve que la correspondiente al dolo, pero más
grave que la prevista para la imprudencia.
En conclusión
las diversas teorías propuestas por los juristas no son suficientemente
satisfactorias pues estas teorías tratan de solucionar este problema al tratar
de buscar una diferencia entre dolo eventual y la culpa conciente pero algunas
teorías encajan perfecto en unos casos pero no en otros, una solución que se
puede dar es que todas estas teorías sean utilizadas en forma escalonada con el
objetivo de averiguar mediante las
diferentes técnicas de indicios si la conducta de enjuiciamiento se realizo dolosamente
o culposamente; desde este punto de vista las diferentes teorías elaboradas
adquirirán un papel instrumental en el proceso , a fin de averiguar el concreto
supuesto enjuiciado. Así por ejemplo, se puede utilizar la teoría de la
probabilidad cuando la ausencia de voluntad podrá deducirse claramente por la
escasa previsibilidad del resultado; o cuando el autor toma medidas para tratar
de prevenir el resultado se utilizara la
teoría de la voluntad activa de evitacion.
El maestro Muñoz
Conde[10]
nos habla que “el verdadero
problema del dolo eventual desemboca , a la larga, en la identificación de los
indicadores externos idóneos para demostrar , en sede judicial, la existencia o
no del necesario elemento volitivo respecto al concreto resultado producido; en
la medida en que la constatación de la representación de su probable
producción(esto es el elemento cognitivo) deviene insuficiente a la hora de
afirmar o negar que el comportamiento fue doloso, y ello con independencia de
la naturaleza del delito cometido: ya sea este de lesión o de peligro(concreto
o abstracto)”.
Esta es una
opinión muy importante y en el cual se
comparte; pues lo que el jurista desea
es demostrar en el plano objetivo si hubo o no una intención, una voluntad por
el resultado delictivo pues seria muy fácil por parte del autor del delito
afirmar que no actuó con voluntad y así atenuar su pena y calificarla como un
delito culposo.
Y por otro lado la solución que implantan los
juristas apegados a la concepción monista o cognitiva es eliminar la culpa
conciente y que solo quede como única
forma de culpa la inconsciente pues la voluntad serviría en el dolo solo
para agravar la pena
Pero hay
juristas en el cual hablan de la no
existencia del dolo eventual pues ellos afirman que si se parte de una base de
que dolo es conocer y querer la
realización típica , en el llamado dolo eventual no solo falta el elemento volitivo que la doctrina pretende suplir , bien sea
con el consentimiento o bien la
probabilidad, sino que también falta el conocimiento de la realización; pues simplemente
hay una representación del resultado probable y no de haberse tomado las
debidas precauciones . Esta representación no puede asimilarse al conocimiento
de la realización típica como requiere el dolo , por ejemplo saber que se esta
matando en el caso del homicidio, la mera probabilidad no puede
identificarse con el conocer y el querer
del dolo , por tanto quedaría subsumido el dolo eventual en la culpa conciente.
En definitiva,
la posible solución de este problema, a mi parecer, van a estar en las manos de
los jueces pues ellos se ayudaran analizando las diversas teorías que hay en
este aspecto para darle una sentencia justa al autor del tipo objetivo y no
dejarse llevar por apariencias, ni presiones de terceros para que de ninguna
manera se puede manipular el caso y
llegar a una injusta sentencia y por lo consiguiente en un perjuicio al
ciudadano.
-Cereso Mir, José.-
“Curso de Derecho Penal” VI Edic. Edit. Tecnos 1998 Madrid
- Bacigalupo Zapater, Enrique.- “Derecho Penal” I Edic. Edit. Ara 2004 Lima
-Jackobs, Gunter.- “Derecho Penal” I edición 1995
-Roxin, Claux.-
“Derecho Penal” I edición 1997
-Anuario de la Pontifia Univerdad
-Bustos Ramirez, Juan.-
“Diferencia entre dolo y culpa” Libro
del congreso penal y criminología , Huanuco-Peru
[5] Cereso Mir, Jose.- “ Curso de Derecho Penal” VI Edic. Edit. Tecnos 1998
Madrid pag.131.
[6] Bacigalupo Zapater, Enrique.- “Derecho Penal” I Edic. Edit. Ara 2004
Lima pag. 307.
[7] Jackobs, Gunter.- “Derecho Penal” I edición 1995 Pág. 316.
[8] Roxin, Claux.- “Derecho
Penal” I edición 1997 Pág. 427.
[9] Bacigalupo, Zapater,
Enrique.- “Derecho Penal” I edición 2004, Edit. Ara Lima, Pág. 307.
[10] Muñoz Conde, Francisco.- “Derecho Penal” IV Edic. Edit. Tirant Lo Blanch
2000 Valencia Pág. 310.
DETRAS DE CADA TRAMITE HAY UNA NECESIDAD O UN DOLOR, UN DERECHO Y TODA DEMORA OCASIONA UN PERJUICIO
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